代建合同的法律性质及存在的问题.doc

代建合同的法律性质及存在的问题 2006 年 6 月底，湖南省国际工程咨询公司参加了长沙市政府组织的第一个代建项目 —— “新华社湖南分社新建办公区项目”的邀请招标，在参与竞标的单位中脱颖而出，一举中标，这是该公司首次通过招投标市场化运作方式承接的代建项目。正是因为这个项目的代建单位是通过“市场化”运作方式产生的，决定了它与以往受委托承担项目的差别，在接下来的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，这场经过艰苦拉锯的“战争”持续了近一个半月，终于在 8 月 23 日这天落下帷幕，双方圆满地签订了合同。回顾这一个半月的谈判之路，确实有许多经验和教训值得总结 ，特别是在谈判中涉及的有关代建合同的一些法律问题，尤其值得我们思考并解决。 一、关于代建合同的法律性质问题 代建合同究竟属于“委托合同”还是“承包合同” ?一方面，代建单位得到的是“代建管理费”、对代建单位权限的制约条款繁多、节余资金只有“部分”归代建单位，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。也许是因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却 承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源所在。代建合同法律性质的不明确，还将导致法律适用的障碍。 如果政府在完善代建制相关政策法规时，能首先解决代建合同的法律性质问题，也许与之相关的问题就能迎刃而解了。 二、代建单位“违约行为’’的归责原则问题 我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上“有过错”的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。而《合同法》对“违约行为”适应于何种归责原则没有明确的规定，大多 数法学专家主张适应“过错推定原则”，这种观点在司法判例中也得到广泛应用，显然，适应“过错推定原则”比适应过错原则”要严格得多，在合同谈判中，对代建单位的“违约行为”适用何种归责原则又是一个难点，它对维护代建方的权益具有重大意义。 依据《湖南省政府投资公益性项目代建制管理办法》 (以下简称《办法》 )第十七条的规定：“项目投资、质量、工期控制未达到合同约定的，代建单位承担法律、法规的规定和合同约定的相关责任。”从这个条文看，