以WTO原则审视我国工程分包制度.doc

以 WTO 原则审视我国工程分包制度 在国际市场上，建设工程分包已成为总承包商寻求专业协作和转移风险的首选。如世界银行贷款项目的云南鲁布革工程，在形成我国建筑业改革“冲击波”的轰动效应中，给日本大成公司作分包的中国水电十四局可谓功不可没；中建美国公司作为海尔集团在美国设厂的总承包商，选用了 100 多家专业分包商和供货商，为当地公司创造了数百个就业机会，因而产生了良好的经济和社会效益；而合同标的达 8.36 亿美元的伊朗德黑兰地铁 4 号线工程，倘若没有 200 余家设计、制造供应和施工分包商参与，中信公司就难以一举成功。时下，中国加入 WTO 的三年过渡期已经结 束，建筑行业已和其他几个行业一起，率先对外企敞开了大门。此时探索并创新我国工程分包制度，显得尤为急切和必要。值此“鲁布革”二十年之际，长年在广东、上海和港澳地区与境外承包商共舞的笔者著成此稿，意在引起业内的应有重视，且在 WTO 的原则下实现与狼共舞的双赢局面。●建设工程市场现状纵观我国建设工程分包市场，与发达国家和地区以及国际建筑市场相比，颇显问题多多，差距甚远。主要体现在以下六个方面：一是法律滞后，执法不严。我国现有涉及工程分包的相关法律文件，因缺乏系统性和可操作性或法律效力太低而难以施行。如《建筑法》、《 招投标法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》中禁止再分包的规定，就否定了多元化发包模式并严重制约了工程分包的发展，而且与 WTO 以后我国市场需求相悖。国外成功经验和国内范例实践证明：某些重大与复杂项目即使采用工程总承包中任何一种发包模式，其中必然涉及电梯、空调、消防、幕墙、装饰、智能化等专业工程，因此实施从设计、采购、安装直至施工的专业协作是必要的。如香港特区的建筑工程一般采用“分判制”，一个地盘的分包商至少有 30 家以上，多的时候有 100 多个 分包商。由此可见，分包非但不可避免，而且往往要经过“二判”、“三判”方可到位。此外，执法不严问题依然存在。多年来，惩治转包、挂靠和违法分包往往是以罚代管，收效甚微；更有重庆綦江彩虹桥的非法转包行为，在法律责任面前竟毫发无损而导致的负面效应。二是二级市场尚未形成，分包主体培育不足。首先，由于重视程度和宣传工作欠缺，致使作为二进制级市场定位的分包有形市场发展极不平衡；其次，政府工程和公有制投资项目中的工程分包招标，由于缺少有效监管而造成许多漏洞；第三，由于分包主体的社会地位低下，导致某些总包商凭借其“上游”有利 地位，对分包商任意宰割；第四，分包主体良莠不齐、素质偏低、人才匮乏和专业不精等问题普遍存在。三是总承包未成主流，分包难成“气候”。一是长期以来，工程总承包这一国际通行做法在国内没有得到良好的发展，导致依附于工程总承包而兴起的工程分包，呈现“大河没水小河干”的状态；二是由于受多种因素制约，绝少有工程能够达到像金茂大厦、正大广场那样的专业化协作水平，即仅在施工现场就有 40 多个中、外分包商参战；三是部门封锁、行业垄断和地方保护，共同掣肘了工程总承包及其专业化分包的发展。四是政策不明朗，积极性受限制。其一，现行的某 些政策忽略了工程分包客观存在的作用，给形形色色的挂靠以可乘之机。同时，由于缺乏财务帐目等方面的鉴别标准，致使千变万化的分包、挂靠真伪难辩（目前广东的对策是项目负责人及作业队伍必须出示签订时间不少于一年的劳动合同并由所在企业为其缴纳社保金，如拿不出劳动合同和由社保局签发的《职工养老保险手册》都将被视为是挂靠行为而逐出市场）；其二，设立分包企业的注册资本明显偏高，令人往而却步；其三，专业分包一般均包工包料，由于重复缴纳增值税或营业税，加重了分包企业税赋负担；其四，政府对小型企业缺乏应有的关怀。诚然，分包企业由于 专业性强，且受资源有限的影响而实力较弱，在市场上往往处于不利地位，特别是比照发达国家对小型企业的政策性关注上为我们所不及；其五，工程保险尚未涉足分包。在发达国家，凡未购买保险的总承包商、分包商，无法参加工程竞标。美、英、德、法等国的工程投保率则接近或达到了 100%，而我国目前办理工程保险的项目尚不足 10%。五是总包商“截流”，分包商无奈。一方面由于“肥水不流外人田”的观念作崇，大多数总包商宁可自己“少、慢、差、费”，而不愿、也不会把自身不具优势的专业分包出去。另一方面，许多大型企业不肯俯首在允许范围内做分包 ，致使其所拥有的专利技术、专业特长或高新设备束之高阁。国外企业则不然，如法国芬奇（ Vinci）集团，就不惜屈尊为广东大亚湾核电站、上海金茂大厦、四川二滩水电站、河南小浪底地下电站和香港 SAR 项目做专业分包。面对其多元化的经营理念和灵活多变的经营方式给予的启迪，我们岂能墨守陈规而坐失良机！六是由于权力失控，导致腐败。由于我国目前仍处于向市场经济转型期，计划经济旧体制的积弊尚未完全根除，新体制处在磨合成熟中，监督制约机制和权力运行缺乏严密、有效的制衡，为腐败的滋生和蔓延留下了空隙；另外，官商一体的体制性缺陷，使 “运动员”与“裁判员”集于一身，客观上给权力寻租提供了可乘之机；加之某些人放松思想改造成、放纵私欲膨胀，为贪图享乐不惜铤而走险大搞权钱交易。●亟须解决的问题综上所述，就我国工程分包制度尽快融入全球一体化而言，亟须解决的问题主要体现在如下四个方面：一是完善立法。首先，借鉴新加坡《工业关系法》，制定我国集系统性、完备性和可操作性于一体的分包法律制度，以界定工程分包关系并适应市场发展需要，确保工程分包行为及其监督行为在法律轨道上的运行；其次，加快制定《防止贿赂法》。即在总结经验的基础上，将各地探索、制定并被实践证 明行之有效的反腐倡廉措施提升法律层面，把建设市场廉洁准入和违规清出制度用法律形式固定下来，以弥补制度上存在产生腐败的缺陷；第三，依据 WTO 原则，探索并引入香港特区的“分判制”，对现行法律涉及的分包条款应尽快做出修改或以通过司法解释进行补充、完善；政府采购中工程分包适用何种法律，应予以明确；对不同主体间同一违法行为所承担的行政责任，在相关专业法律中应协调一致。二是规范执法。对分包实行专项治理，严格稽查责任。一方面对违法分包者加大处罚力度并增加违规成本，使其感受经济惩戒震慑从而不敢越雷池半步；另一方面，对执法单 位的越权执法行为，应依法加强责任追究制。同时，在相关部门配合下，各地法院要依据《民事诉讼法》中先予执行的规定，为保障农民工自下而上权利而支持分包企业主张权利，此外，在巩固“清欠”成果的基础上，实行工资支付信用制度，并对分包商卷款潜逃、恶意拖欠、任意克扣农民工工资的违法行为严加惩治；更为重要的是，要从源头上尽快建立健全有效预防拖欠工程款和农民工资的长效机制。三是强化机制。一则随着总分包制的推进，工程分包将大量增加，其所占据的市场份额也将日益扩大。因此，严格市场准入并促其进入二级市场“阳光交易”至关重要；二则有 效监管分包招标并分类指导。即凡政府投资工程，在必须经由总包商组织并严格禁止业主肢解发包的前提下，通过竞争性招标确定分包商（私营和民间项目招标与否，则由业主确定）；三则诚信为本，培育风险保障机制。借鉴发达国家做法，强制性推行分包工程支付担保和分包商履约担保制度，依靠信用保证体系来确保工程分包交易安全，以保障分包商履约后顺利收款；四则发挥协会作用，推动专业分包。各地行业协会应增设分包专业委员会，协助政府研究，还要适当降低分包企业注册“门槛”；五则新颁《分包合同示范文本》依然局限在施工承包范围内，有待于借助“ FIDIC条款”制定工程总承包条件下的分包合同范本，以指导和规范专业分包活动；尽快将《监理合同范本》中工程师具有“选择工程分包人的认可权”调整为审查权，并与相关法律法规和其它合同范本相协调；六则在国家和部（省）级工程奖项的评定上给分包企业以“国民待遇“，使其能够在建功立业后分享荣誉。四是调整谋略。首先，工程分包在总包商组织协调下除负责本专业深化设计外，更多集中于操作层面，一线技工无疑成为“顶梁柱”。因此，要着力加强岗位培训。除了从政策待遇上鼓励技工钻研技术、练就过硬本领外，还应参照英国和香港特区做法，即通过政府 税收获得培训基金，然后由专门机构免费提供职业技能培训并确保持证上岗，以提高青工及农民工的专业技能并增加企业竞争力；第二，加强分包合同管理，实行备案制。总包与分包责权利的约定，质量、工期、安全目标分解，分包范围与付款方式，场地分割、水电等现场管理与责任分工等内容，均需在合同中加以明确；第三，在禁止总包商损害分包商利益的同时，亦禁止分包商搞自杀性倾销报价或牟取暴利；第四，注重分包索赔。分包对总包索赔或通过总包对业主索赔以及他们之间的反索赔，形成专业优势并创造领先技术，促其迅速转化为现实生产力；第六，准确定位，开 拓市场。分包企业应按照社会化大生产的需求，向专、精、特、新的方向拓展分包空间，并推动一级市场实施产业集中度战略从而提供更多分包商机。同时，适应外企的“本土化”策略扩大分包市场份额；最后，在经营上，则立足国内、瞄准国际，既可挂总包之船出海分包，还可“走出去”专项承包或采取与国内外总包商联合承包等方式，从而步入由小到大、从弱到强的良性循环轨道。毫无疑问，改革并创新我国工程分包制度，势在必行。问题的关键在于，制度设计应当遵循的一个基本原则，是它必须符合市场经济规律和 WTO 原则，从而促进我国建筑业的健康发展。●相关 链接： ★《无照经营查处取缔办法》第四条 ：下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处： (一 )应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； (二 )无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；(三 )已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为； (四 )已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动 的无照经营行为； (五 )超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。 ★中华人民共和国《建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 ★中华人民共和国《建筑法》第二十八条 ：禁止承包单位将其承包的全 部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。★中华人民共和国《建筑法》第二十九条：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应 资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 ★中华人民共和国《合同法》第 272 条第 2 款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。